Korzystanie z zewnętrznych usług IT wymaga precyzyjnego uregulowania kompetencji przechodzących na wykonawcę.
Zakaz transferu
Intensywna komunikacja między pracownikami obu firm sprzyja ich migracji, zarówno od przekazującego do przyjmującego, jak i na odwrót. Dlatego też warto zawrzeć w umowie zakaz zatrudniania przez każdą ze stron pracowników IT drugiej strony przez czas trwania outsourcingu i np. 2 lata po jego ustaniu. Przy czym jako „pracownika” należy zdefiniować także osoby świadczące dla danej firmy usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej.
Eco-formuła SA zatrudnia 20 informatyków, ale większość obszaru IT chce przenieść do nowej spółki zależnej Eco-formuła Informatyka sp. z o.o. W związku z tym planuje przeniesienie sprzętu i oprogramowania do tej nowej spółki. Eco-formuła Informatyka sp. z o.o. miałaby także zatrudnić 15 informatyków zwolnionych z Eco-formuła S.A. W takiej sytuacji dojdzie do tzw. przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę.
W niektórych przypadkach zawarcie umowy outsourcingowej wiąże się z przejęciem przez wykonawcę części pracowników przekazującego. Zmiana zakładu pracy oznacza, że każdy z informatyków zachowa wszystkie swoje prawa i obowiązki wynikające z umów o pracę zawartych z pierwotnym pracodawcą. Tego skutku umowa outsourcingowa nie może wyłączyć, w związku z czym nie można zakładać obniżki kosztów uzyskanej poprzez zmniejszenie poziomu wynagrodzeń pracowników, przynajmniej w najbliższym okresie. Pracownik ma również prawo w terminie 2 miesięcy od zmiany zakładu pracy bez wypowiedzenia rozwiązać stosunek pracy z 7-dniowym uprzedzeniem.
Ponieważ sądy uznają powszechnie, że dla przejścia zakładu pracy wystarczające jest nawet przejęcie części zadań dotychczasowego pracodawcy, outsourcing będzie się często wiązał z takim przejściem zakładu pracy. Stąd potrzeba uwzględnienia w wynagrodzeniu za poszczególne usługi rzeczywistego poziomu ponoszonych kosztów.
Własność intelektualna
W umowie outsourcingu powinny zostać poruszone również pewne kwestie związane z licencjonowaniem. Przede wszystkim należy zastrzec, że przyjmujący wykonuje usługi na swoje ryzyko i odpowiedzialność, wynikającą z zawodowego charakteru świadczonej działalności. W szczególności to wykonawca powinien odpowiadać za naruszenia praw autorskich osób trzecich. W przypadku gdy osoba trzecia zwróci się z roszczeniami do zleceniodawcy, wykonawca powinien przystąpić do sporu sądowego po stronie zleceniodawcy jako tzw. interwenient uboczny i udzielić mu wszelkiej możliwej pomocy prawnej. Dzięki temu wykonawca będzie mógł np. zgłaszać wnioski dowodowe i zaskarżać orzeczenia.
TN sp. z o.o. świadczyła outsourcing IT na rzecz Arcos S.A. Niestety okazało się, że robiła to z wykorzystaniem nielegalnych kopii programu Corel Draw. Firma Corel otrzymała przesłany jej anonimowo wydruk projektu graficznego, w stopce którego widniały dane Arcos S.A. Ponieważ Arcos nie wykupił licencji na pakiet Corel Draw, został pozwany o zapłatę odszkodowania przez Corela. W procesie Arcos podniósł, że nigdy z tego programu nie korzystał i wniósł o zawezwanie TN sp. z o.o. jako interwenienta ubocznego po stronie pozwanej. Sąd wezwał więc do udziału w postępowaniu TN, która po przegraniu sprawy musiała zwrócić Arcosowi wszelkie koszty zapłacone przez tę spółkę na rzecz Corela. Zwrot tych kosztów nastąpił tylko dzięki temu, że Arcos przewidział możliwość wystąpienia takiej sytuacji i zastrzegł w umowie outsourcingowej odpowiedzialność TN za roszczenia wynikłe z działalności tej spółki a skierowane przez osoby trzecie przeciwko Arcosowi.
Jeżeli usługi wykonawcy mają polegać przede wszystkim na tworzeniu nowego oprogramowania lub modyfikowania już istniejącego, zleceniodawca powinien zagwarantować sobie prawa do tego finalnego produktu. Może to polegać na przejściu majątkowych praw autorskich lub udzieleniu przez wykonawcę licencji.
Dane osobowe
W toku wykonywania umowy outsourcingowej może dochodzić do przetwarzania przez przyjmującego danych osobowych powierzonych mu przez przekazującego. Takie działanie, bez odpowiednich zapisów w umowie outsourcingowej, może stanowić naruszenie zasad ochrony danych osobowych i w konsekwencji skutkować nałożeniem kar na obie firmy. Dlatego ważne jest upoważnienie wykonawcy do przetwarzania takich danych. Jeżeli nie są to tylko dane pracowników, ale także osób trzecich (np. klientów), konieczne jest uzyskanie ich zgody. W bardziej skomplikowanych przypadkach może okazać się konieczne zawarcie osobnej umowy, tzw. umowy o przetwarzanie danych osobowych. Dalsze wymagania występują, jeśli dane osobowe są przekazywane za granicę (np. gdy serwery wykonawcy znajdują się w Stanach Zjednoczonych).
Inne postanowienia
W zależności od potrzeb zleceniodawcy, w umowie outsourcingowej często reguluje się także kwestię reklamacji usług czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Należy zalecić zwłaszcza zapisanie obowiązku zachowania poufności, powierzone dane często mają bowiem newralgiczne znaczenie dla biznesu Przekazującego. Naruszenie tego obowiązku w trakcie trwania umowy i w określonym czasie po jej rozwiązaniu powinno skutkować obowiązkiem zapłaty odszkodowania lub kary umownej. Można także zastrzec konieczność przeprowadzenia charakterystycznych dla danej działalności czynności pilotażowych, przeszkolenie personelu. Często dokładnie określa się narzędzia kontroli, plany postępowania w sytuacjach awaryjnych i niestandardowych. Do rzadkości nie należy również wskazywanie kręgu podwykonawców, spośród których może korzystać przyjmujący.
Struktura umowy
Skonstruowanie całokształtu umowy będzie prostsze, jeżeli zostanie dopilnowany następujący, przykładowy schemat jej budowy:
- Określenie stron umowy oraz osób je reprezentujących;
- Zakres działania przyjmującego (przedmiotu umowy);
- Podstawowe prawa i obowiązki przyjmującego i powierzającego (np. zlecanie dodatkowych czynności czy raportowanie);
- Tryby postępowania w różnych sytuacjach (np. procedura reklamacyjna, poprawianie usterek, zlecanie dodatkowych czynności);
- Ochrona informacji niejawnych lub poufnych oraz danych osobowych;
- Kary umowne i inne reguły odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy;
- Rozwiązywanie umowy i jej zmiana.
W wyznaczeniu przedmiotu umowy może być pomocna taka „złota rada” wskazująca nie tylko na to czy w ogóle korzystać z outsourcingu ale i w jakim zakresie: „jeżeli nie potrafię zrobić czegoś lepiej i taniej niż inni, niech zrobią to oni a ja skoncentruję się na tym co naprawdę umiem”. Należy pamiętać, że każde, nawet najdrobniejsze poszerzenie zakresu przedmiotu umowy skutkuje inną wyceną usług przez przyjmującego.
