Mam możliwość przyjęcia intratnego zlecenia na ciekawy projekt. Niestety, zamawiający przewidział w kontrakcie karę umowną w kwocie 100.000,00 złotych. Co mogę zrobić?
Czym właściwie jest kara umowna?
Dochodzenie odpowiedzialności wykonawcy za nienależyte wykonanie przez niego umowy jest co do zasady dość trudne przede wszystkim dlatego, że wymaga od zamawiającego udowodnienia, że poniósł on szkodę z winy wykonawcy. Dlatego też zamawiający często przewidują kary umowne, które służą łatwemu i szybkiemu pociągnięciu Cię do odpowiedzialności. Wystarczy, że ziści się określony w umowie warunek i już można żądać od Ciebie zapłaty określonej kwoty pieniężnej. I wówczas nie możesz się bronić zarzutem, że niedotrzymanie zobowiązania nastąpiło nie z Twojej winy.
Łagodzimy zapisy
Najczęściej warto rozpocząć od dokładnej analizy proponowanego zapisu, bowiem często okazuje się że tak naprawdę możesz zaakceptować nawet dość wysoką karę umowną bo spełnienie przesłanek jej naliczenia jest bardzo mało prawdopodobne albo zależy tylko od Ciebie.
Zbigniewowi zaproponowano umowę na dokonanie przeróbki oprogramowania innej firmy. Zastrzeżono karę umowną w wypadku gdy „wykonawca naruszy integralność kodu poza miejscami, których dotyczy przedmiot umowy”. Ryzyko Zbigniewa nie jest zbyt duże gdyż tylko od niego zależy czy będzie modyfikował kod w zakresie szerszym niż jest do tego zobowiązany umową a Zbigniew wie, że nie będzie miał takiej potrzeby.
Przeanalizuj każde słowo warunkujące naliczanie kary. Jeżeli na przykład zamawiający chce 0,5% wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia w oddaniu przedmiotu umowy, spróbuj wynegocjować zmianę słowa „opóźnienie” na „zwłokę”. Dzięki temu będziesz odpowiadał tylko za zawinione przez siebie przekroczenie terminu (opóźnienie zaś to odpowiedzialność za każde przekroczenie terminu, niezależnie od powodu). Dzięki temu łatwiej będzie Ci się wybronić w sytuacji gdy wprowadzenie Twoich poprawek do produkcji jest zależne od prac innego zespołu programistów.
Zwracaj także uwagę na sposób liczenia kary umownej. Może zamiast sztywnej kwoty „100.000,00 złotych” zamawiający zgodzi się na liczenie kary w formie procenta od wynagrodzenia? Jeżeli zamawiający liczy karę umowną od kwoty netto, zaproponuj mu znaczące zmniejszenie kary umownej a w zamian liczenie jej od kwoty brutto.
Ogranicz wreszcie swoją odpowiedzialność próbując zwolnić się od odpowiedzialności w przypadku siły wyższej lub błędów osób trzecich. Zaproponuj np. takie postanowienie umowne: Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, w tym z tytułu kar umownych, jeśli wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy było następstwem działania siły wyższej, nastąpiło z przyczyn zależnych od Zamawiającego lub osób, za które Zamawiający ponosi odpowiedzialność bądź jest wynikiem działania osób trzecich lub okoliczności, na które to Wykonawca nie miał wpływu, mimo dochowania należytej staranności, wymaganej od profesjonalisty.
Wreszcie zapewnij sobie, że wysokość odszkodowania i naliczonych kar umownych nie przekroczy całości wynagrodzenia: Całkowita odpowiedzialność Wykonawcy z niniejszej Umowy jest ograniczona do 100% wartości wynagrodzenia określonego w § … umowy. Kwota kar umownych nie może przekroczyć wartości 100% wynagrodzenia określonego w § … umowy. Spróbuj także wynegocjować dopisanie Odpowiedzialność Wykonawcy ograniczona jest jedynie do rzeczywistej szkody poniesionej przez Zamawiającego dzięki czemu nie będzie on mógł się od Ciebie domagać tzw. utraconych korzyści.
Marek przeforsował w swojej umowie umieszczenie zapisu o rzeczywistej szkodzie. Dzięki temu w momencie gdy okazało się, że jego program spowodował unieruchomienie całej linii produkcyjnej, zamawiający domagał się od niego jedynie 5.000 złotych zapłaty za przyjazd ekipy serwisowej a zrezygnował z pokrycia 250.000 złotych strat spowodowanych potencjalną utratą nowych klientów.
Wyrzucamy karę umowną
Zdecydowanie najkorzystniejsze dla Ciebie byłoby oczywiście całkowite wykreślenie kar umownych – to jednak rzadki przypadek. Możesz spróbować zastąpić kary umowne zabezpieczeniem należytego wykonania umowy, gwarancją bankową lub ubezpieczeniową czy przedłużoną gwarancją. Może zamawiający zgodzi się na usunięcie kar umownych ze względu na odroczony termin płatności lub kilkustopniową procedurę odbioru, w tym częściowego i warunkowego? A może przekona go krótki czas reakcji na awarie lub zapewnienie świadczeń dodatkowych, jak okresowe audyty czy przeszkolenie pracowników?
